摘要：
以一件最近在欧洲发生的专利侵权诉讼来分析一下FRAND原则在无线通信产业内的最新进展。
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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王善明 天珑移动技术股份有限公司
供稿：中国企业知识产权研究院
原标题：FRAND原则在无线通信产业内的最新进展与分析
笔者在近15年的IP in-house的职业从业经历之中，有近一半的时间都是在无线通信产业坚持，当初之所以选择进入这个产业以及后来能坚持许久，很大的原因就是在于我一直认为大到知识产权战略，细到企业内部的IP布局，管理系统，维权策略等等种种，跟不同的产业的发展以及竞争形态有很大的关系，而无线通信产业一直以来都是IP竞争最丰富的一个产业，通俗一点说，也最有意思，当然也是因为我没有在其他行业深耕，无法对其他行业做出评价。
众所周知，近30年来，无线通信产业发展迅猛，而以手机为代表的智能终端更是风云际会，各大榜单群雄逐鹿，到目前为止，中国的厂商迅速的占领了榜单的醒目位置，并且都走出了进军海外的步伐。
随着欧洲老牌的终端厂商退出了终端市场，欧洲市场逐渐成为了中国厂商抢夺，同时遭遇专利纠纷非常多的区域，本文就尝试着以一件最近在欧洲发生的专利侵权诉讼来分析一下FRAND原则在无线通信产业内的最新进展。
案件描述
2017年4月5日，英国高院（UK High Court ）的法院在其官网上发布了Unwired Planet（以下简称UP）诉华为案的最新判决，整个的判决书一共166页，还是很值得业界去研究一番的，原因有以下几方面：
1.欧洲专利诉讼的主要的战场一直都是在德国，包括之前大家颇为关注的禁令问题，而作为欧洲大陆上法律体系的另一极的英国则鲜有关于这方面的判决。
2.此次的的判决书针对标准必要专利的FRAND原则之下的费率问题给出了一些判断和结论。
3.此次诉讼的一方UP拥有多项有关2G/3G/4G通讯标准的全球性标准必要专利组合，其中大部分专利组是从爱立信公司收购而来。2014年3月，UP起诉华为、三星和谷歌侵犯其专利组合中的六项英国专利，其中五项为标准必要专利。在审理过程中，谷歌、三星先后与UP达成和解，退出诉讼；而华为则质疑涉诉专利的有效性和标准必要性，并反诉无线星球公司的报价不符合FRAND原则，请求法院判决无线星球申请禁令的行为违反反垄断法。上面这个诉讼的结构以及故事进程是否会让很多中国手机公司感同身受呢。
案件给出的事实与结论：
笔者只是通读了一下这份判决（原谅我吧，原文166页，很多是主审的Birss法官对于双方以及证人提供的事实的描述，没关系，我把下载链接放在这里，有毅力的小伙伴们去下载精读吧
https://www.judiciary.gov.uk/judgments/unwired-planet-international-v-huawei-technologies-and-ors/）
首先，一个重要的说明就是，华为并没有被禁售，这是一个非常值得关注的态度。法官在判决书中提到：a final injunction to restrain infringement of these two patents by Huawei should be granted…The final injunction will be considered at a hearing in a few weeks’time once Unwired Planet have drawn up a full set of the terms of the worldwide licence incorporating the decisions made in this judgment。法官就华为应该向UP缴纳的许可费的费率给出了一个参考值，只要在规定的时间内，华为接受这个费率，那就没有必要颁布禁令。
1.专利权人对ETSI做出的FRAND承诺是合法的可执行的义务，被许可人可以以此对抗专利权人。
一直以来，究竟如何看待标准专利持有人的基于FRAND原则声明后，其与标准化组织，被许可人之前到底是什么关系，争论不休。从本案的结论可以看出法官倾向于许可人和被许可人之前是合同义务关系，双方的目的是为了就费率达成一项合同协议，许可人应该提出不违反竞争法的许可费率，这个合法的义务是许可人必须承担的，而被许可人有权力挑战许可人对这样义务的执行。
2.就目前国内外有关标准必要专利合理许可费的司法裁判实践而言，法院确定标准必要专利合理许可费大体有两类分析路径：商业路径和技术路径。前者采取宏观视角，以商业谈判结果一一可比照许可协议（comparable license）为参照物，确定涉案专利组合或相关专利的合理许可费；后者采取微观视角，通过分析技术贡献度探求具体涉案标准必要专利的技术价值。
本案中，采用了可比照许可协议（comparable license）用于确定FRAND费率，自由协商达成的许可也可以成为FRAND费率的相关证据。根据所有相关SEPs的累积费率和专利权人专利所占全部SEPs的比例来计算，这种算法也是可行的。
此案中，Briss法官指出，计算全球标准必要专利组合的合理许可费主要有两种方法：
（1）专利权人专利价值评估法：即计算有关标准全部的标准专利许可费负担T，再计算某一权利人标准必要专利组合在全部标准必要专利中的占比S，则该权利人就其标准必要专利组合应获得的许可费为T×S；这种方法虽然看起来很复杂，但是我认为是非常有意义的，专利制度的根本就是为了保护技术在产业发展过程中的贡献度，产品的形态与价值会随着技术的变化而变化，同时也就导致了技术贡献度的变化，特别是现在的智能终端往往都是集成了各方面的技术。
（2）参考可比较许可协议法：可以参考的协议包括经自由谈判达成的许可协议、有关费率的在先判决以及有关仲裁协议。其中最直接的可比较许可协议为专利权人就涉诉专利组合己签订的许可协议，在欠缺该类可比较许可协议证据时，可以寻找与涉诉专利组合相关的第三方许可协议。
法官认为，UP专利来自爱立信，而爱立信又和主要的手机、通信厂商都已经签署了许可协议，这些专利许可协议做参考，可以得出爱立信在FRAND原则下其自己认为合理的标准费率，再算出UP所拥有的标准专利和爱立信拥有的标准专利的比例，两者相乘就是UP的标准费率。以上的逻辑很好懂，那问题来了，如何能够算出来两者的比例呢，因为标准组织（3GPP等）只管SEP的宣称，不管认定，这就是导致现在各种不同渠道出来的数据千差万别的原因，每个标准专利的持有人都宣称自己拥有多少比例的SEP。例如本案中双方提供的算法，UP提供的叫MNPA，华为提供的叫HPA，算法都非常复杂，反正我看完了是没有看懂（第273小节，The MNPA and HPA techniques），还好Briss法官比较体谅我，其并没有采用任何一方的算法，而是综合了双方的意见。
最终Briss法官给出的计算结果是这样的，以4G为例，爱立信的标准费率为0.8%，UP所持有的标准专利组合占爱立信标准专利组合的7.69%，最后得出UP的FRAND标准许可费率为0.062%。
3.此案中UP和华为另一个争议的点是，UP希望给出的是一个全球范围的授权协议，而华为只希望获得英国的专利许可，最终的方案是法官综合了一下（哎，怎么又是这个词），认定华为必须获得一个全球范围的许可，但是该许可所涵盖的市场可以进行区分，把全球协议覆盖的区域又分为三个区域：中国、主要市场（Major Markets，美国加上欧洲）和其他市场（Other Markets），根据UP这三个区域的专利组合的强弱，对上面算出的0.062的基准费率又做出相应调整，得出最终费率。
故事说到这里，该转回到我们企业知识产权经理人如何从这件案子中获得一些启示：
1.布局标准专利的重要性：这个问题我想大家非常容易达成一致，但是有个误区是以为有些厂商没有终端产品，已经变身为NPE了，我即使拥有了标准专利也拿对方没有办法，因为对方不需要这个专利的许可，但是不要忘了这个案子中，最后被拿来认定爱立信许可基准费率的，是其和三星在2014年签署的许可协议作为可比较许可协议，因此当你能让你的标准专利在其应有的许可协议中发挥价值，那这种价值是可以被类比到其他的许可费的计算的。近几年中国的手机厂商已经觉醒，纷纷大规模的布局标准专利，这绝对是王道之选。当中国的企业了解了一项规则，开始玩转这项规则的时候，那他们在其他方面的实力累积就会发生作用。
2.专利分析的重要性：结合上面的第1点，我们要不断扩大自己的标准专利布局数量，增大自己作为分子的比重，同时要有挤出分母水分的能力，每一个标准专利权人都会把自己的CC和SEP list做的漂漂亮亮的，我们必须用自己的专业能力来能分析出其中的问题，这里就需要整合多方的力量（我不相信也不觉得有必要让IP人员成为技术专家），技术专家，法务人员，标准跟踪人员，提案优化推进人员，外部分析专家等等。笔者在与一些标准专利权人谈判的时候就有明显的感觉，当你无法针对标准专利权人提供的信息作出有力的回复的时候，你只能感受到被碾压的感觉。但是只要你有理有据的给予对方以回复，对方都会正式去作为议题去回复。
3.根据企业自身的发展，在适当的时候要签订一些标准专利许可协议。如前所述，中国的手机企业要推进海外的市场，除了市场准入的问题，另一个问题就是来自知识产权。当地的合作商，渠道商等等都需要你有一定的知识产权风险口控制能力，所以在适当的时候签署一些标准专利许可协议是有利的。当然，现在很多的中国手机企业对于成本的管控还是很严格的，如何将知识产权，特别是专利许可费合理的消化在产品生命链条中也是知识产权经理人必须考虑的问题。与财务，审计，法务，证券，甚至管理层保持必要的沟通以及学习的态度特别重要，如果你能了解到公司的管理层在头疼的一个财务问题，而你能够通过签署协议来改变这个状况，那你非常容易成形。至于协议年限，优惠条款等都是经理人必备的能力，此处不赘述。
4.5G的机会：据现在一些消息来看，5G的标准很有可能在未来两年冻结，到2020年正式进入商用阶段。可是现在5G的很多核心技术实际上还没有完全定型，因此很有可能5G的标准会采用4G标准过渡，然后再到正式独立的5G标准。这种转变与不确定性给了中国的手机厂商一个机会，就是在5G标准的study item以及work item阶段，我们有比以往更多的机会能参与其中。更为重要的是，未来的5G技术有可能是连通万物，那就意味着会有更多的产业因为5G技术或者说5G标准而成为相互具有关联，竞争的关系，布局标准专利的意义更为突出。
中国的企业已经进入了全球化竞争的市场，这种竞争只会越来越激烈，如果我们的知识产权经理人能够把握这样的机会，那如我一个同学所希望的知识产权的春天到来的时候，我们的知识产权经理人会成为一朵不可忽视的花。
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作者：王善明 天珑移动技术股份有限公司
供稿：中国企业知识产权研究院
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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