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作者：胡剑宏 北京市盈科（南京）律师事务所 合伙人律师 知识产权犯罪研究中心 主任

原标题：假冒专利罪辩点之：假冒产品的技术应与被侵权产品的专利技术不相同

本文拟从假冒专利罪司法实务中忽视的一个重要的问题出发，即假冒专利罪案件侦查、审查起诉、法庭审理阶段，均并没有对涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或等同（发明和实用新型）、相同或相似（外观设计）（为行文方便，以下统称为相同）进行鉴定，而直接以行为人假冒了他人专利号就认定构成假冒专利罪。在辩护意见中，也鲜有辩护人提出涉案产品的技术是否与被侵权的专利技术相同，进而判断仅是民事专利侵权，还是在刑事上构成假冒专利罪。

刑法第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

在知识产权中，专利权是一种对充分公开的技术方案或设计给予垄断保护的控制权。民事专利侵权具体表现为，未经许可使用他人的专利标记和专利号，或者未经许可，侵权人使用的技术与专利技术相同或等同，与外观设计相同或相似。假冒专利罪与民事专利侵权的区别在于，假冒专利罪只规制未经许可冒用他人专利号的行为，而不包括行为人事实上使用了被侵权的专利技术（发明和实用新型专利）或设计（外观设计专利）的行为，即“有名无实”型。为行文方便，下文中将专利技术、专利设计统称为专利技术。

本文拟从假冒专利罪司法实务中忽视的一个重要的问题出发，即假冒专利罪案件侦查、审查起诉、法庭审理阶段，均并没有对涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或等同（发明和实用新型）、相同或相似（外观设计）（为行文方便，以下统称为相同）进行鉴定，而直接以行为人假冒了他人专利号就认定构成假冒专利罪。在辩护意见中，也鲜有辩护人提出涉案产品的技术是否与被侵权的专利技术相同，进而判断仅是民事专利侵权，还是在刑事上构成假冒专利罪。

一、假冒专利罪的犯罪对象仅限专利权人的专利号，不包括专利技术本身

根据刑法第二百一十六条对假冒专利罪规定的条文本身，无法明确该罪的犯罪对象。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十条规定：“实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：

（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”

该条司法解释的内容，与2001年6月15日国务院颁布的《专利法实施细则》第八十四条对假冒他人专利的规定是一致的[1]。即构成假冒专利罪的行为，要么是冒用了他人的专利号，要么采用伪造或者变造的方式冒充成专利权人，使人“误认为”使用了权利人的专利技术。

但上述司法解释的列举，究竟是穷尽式的列举，还是非穷尽式列举，难免让人有疑惑。即假冒专利罪的行为，是仅限于上述4种方式，还是包含上述4种方式之外，还有其他方式？其中一种典型的疑问是，未经许可，冒用了他人专利号，但同时又确实使用了该专利的技术，是否构成假冒专利罪？

全国人大法工委刑法室主任王爱立主编的《刑法释义》对“假冒他人专利”的定义是：指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为[2]。遗憾的是该定义中也并没有明确冒用专利号同时也使用了侵权专利技术的行为，是否构成假冒专利罪。相反，定义中的“或使其与专利产品相类似”的表述，倒有点像侵权人的产品若与他人的外观设计类似，也构成假冒专利罪的意味。不过“以假乱真”，表明侵权产品并没有使用权利人专利，否则侵权产品本身也使用了该专利技术，就不存在“假冒”之说，是一种未经许可的“有名有实”的民事侵权了。

有的司法实务机关的态度则相对明确，例如北京市海淀区人民检察院在其编写的《知识产权犯罪案件办理指南》中认为，只有行为人侵犯了专利权中的专利标记权才有可能构成假冒他人专利的行为。如果行为人是侵犯了专利权中的独占权、处分权、收益权，那么也都只是一般意义上的侵权专利权的行为，属于一般违法行为。假冒专利罪涉及复杂的专利方案及技术特征对比问题，涉嫌假冒的专利是否与具有专利权的专利具有相同性，是罪与非罪的关键证据[3]。

在民事中的专利侵权，不论行为人是否冒用他人专利号，只要其产品技术落入了他人专利权的保护范围，就构成专利侵权，只承担民事赔偿责任或行政责任。

综上所述，从罪刑法定的角度看，上述司法解释中的4种行为，应当属于穷尽式列举，否则会产生定罪的行为规范不周延，有违罪刑法定原则。另外从司法解释中2次出现“误认为”的表述，潜在的意思是行为人冒用专利号但没有使用专利技术本身，即“有名无实”型，才构成假冒专利罪。如果是“有名有实”型，那就不属于“误认为”，而是事实上亦使用了他人的专利。
 

二、在检索到的司法案例中，均忽略了侵权产品技术与专利技术的同一性对比

正如北京市海淀区人民检察院观点，涉嫌假冒的专利是否与具有专利权的专利具有相同性，是罪与非罪的关键证据。若两者在技术上具有同一性，则属于民事专利侵权范畴，行为人应当不构成犯罪。对涉案知识产权与侵权产品进行比对是知识产权刑事审判的特点，是准确定性的基石，但不可否认庭审比对环节缺失或流于形式的现象仍然存在[4]。

由于假冒专利罪案发较少，在“裁判文书网”上搜索“刑事案件”“假冒专利罪”，全国四级法院总共才呈现出28个案例。除去再审驳回等案例，在法律文书为实质性审理的案件中，均未发现侦查机关、检察机关、法院对侵权产品技术与专利技术的同一性进行了对比鉴定，也未发现被告人或辩护人对此提出了辩护意见。

特别是当被告人与被害人原为同一公司内部人员，甚至是曾为合作关系的场合，被告人往往比较了解被害人的专利技术，因此在产品的技术上使用专利技术的可能性很大，这种案件应当对假冒专利号的产品技术与被冒用专用号的专利是否具有相同性进行对比鉴定，但事实上并非如此。例如，湖南省常德市鼎城区人民法院审理的(2016)湘0703刑初321号案件，被告人杜某与被害人江某某曾是合作关系，共同开发并使用一项实用新型专利。后江某某对原产品进行改进，又申请了另一个新专利。杜某与江某某合同期满后，因杜某某冒用江某某新的专利，遂案发。本案中，江某某的新专利系对原产品进行改进而申请获得，可能与原专利的区别并非很大。那么杜某某在冒用江某某专利号时，很有可能在技术上亦使用了江某某新专利的技术，若如此，则杜某某不构成假冒专利罪，只构成民事专利侵权，承担民事责任和行政责任即可。

因此，作为案件的辩护人，应当高度重视假冒专利产品的技术与被假冒专利技术的对比，可以通过向当事人了解，也可通过专家证人、鉴定意见等方式确定两者在技术上是否相同。如果是，则可进行无罪辩护。

三、与“假冒”有关的其他辩护要点

（一）被假冒的专利不存在

假冒不存在的专利，也称为冒充专利，是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利技术冒充专利技术。假冒专利罪，在客观方面必须是假冒了他人的专利号，该“他人的专利号”必须是真实存在的。

（二）被假冒的专利已失效

被假冒的专利号须为他人仍在有效期的专利。有的专利权因未及时续费已经终止[5]；有的专利权已被他人申请宣告无效；有的专利权权利期限已经届满等等。假冒已失效的专利号（包括假冒自己的已失效专利），不构成假冒专利罪。
 

知识产权刑事案件的辩护工作，有其自身的特点，首先得理解涉及的知识产权的原理，掌握相关的著作权、商标专用权、专利权、商业秘密专业知识，其次要在具有丰富的办理刑事案件的经验基础上，才能做好知识产权犯罪案件的辩护工作，维护好当事人的合法权益。
  

参见：

[1].《专利法实施细则》第八十四条于2010年1月9日进行了修订，将“假冒他人专利”改成了“假冒专利”，但不涉及刑法规定的“假冒他人专利”内容。

[2].《刑法释义》，王爱立主编，法律出版社，2021年2月第7版，第450页。

[3].《知识产权犯罪案件办理指南》，北京市海淀区人民检察院编著，中国检察出版社，2018年5月第一版，第199页-201页。

[4].《知识产权刑事案件裁判规则》，李玉萍主编，法律出版社，2020年12月第1版，第27页。

[5].《专利法实施细则》第九十八条规定，期满未缴费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

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作者：胡剑宏 北京市盈科（南京）律师事务所 合伙人律师 知识产权犯罪研究中心 主任

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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