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“以不正当手段获取商业秘密，即已构成对商业秘密的侵害，即使未实施披露及使用商业秘密的行为，亦应承担相应的赔偿责任。”

裁判要旨

以不正当手段获取商业秘密，即已构成对商业秘密的侵害，即使未实施披露及使用商业秘密的行为，亦应承担相应的赔偿责任。但获取、披露与使用商业秘密的行为，造成损害后果的严重程度并不相同，确定损害赔偿时需区分考虑行为的类型及后果，如非法获取商业秘密后，进而实施披露或使用商业秘密的行为，导致损害后果进一步扩大，则其赔偿责任亦相应提高。

商业秘密的市场价值与商业秘密侵权赔偿责任存在正相关性，但商业秘密的市场价值并非确定侵权赔偿责任的唯一因素，商业秘密的性质、开发成本及其带来的竞争优势,侵权行为的性质、情节以及主观过错等均属确定赔偿责任时的考量因素。

案情与裁判

原告大牛学校诉称：吴某、陈某、翁某原均为大牛学校的员工，三人先后离职，且吴某与翁某成立的菲越公司经营业务类别与大牛学校相同，三人非法获取并使用大牛学校的客户信息，侵害大牛学校的商业秘密，行为性质恶劣，后果严重。故大牛学校诉至法院，请求判令吴某、翁某、陈某、菲越公司立即停止侵犯大牛学校商业秘密的行为，并赔偿大牛学校经济损失20万元。

被告吴某辩称：吴某原是大牛学校的员工，离职前获取大牛学校的信息均属于正当获取，且吴某未向任何人披露该信息，并未侵害大牛学校的商业秘密。即使认定吴某侵害大牛学校的商业秘密，但拷贝信息行为并未给大牛学校造成任何损失，不应承担赔偿责任。

被告翁某答辩称：涉案“客户名单”的人员并未实际成为大牛学校的客户，翁某未使用15个涉案手机号，也未将这15个手机号泄露给他人或允许他人使用。即使涉案名单泄露，也没有造成客户流失。大牛学校未能证明翁某已使用或允许他人使用该客户名单从而获利，“客户名单”未被大牛学校以外的任何人使用，未给大牛学校造成损失。

被告陈某答辩称：陈某未向翁某发送客户名单，即使陈某将名单发送翁某，该行为也未给大牛学校造成任何经济损失。

法院经审理查明，大牛学校经营心理咨询师考证培训等业务，吴某、翁某、陈某均曾是大牛学校的员工，吴某、翁某、陈某入职大牛学校时均签订《保密协议》。

菲越公司成立于2019年1月16日，经营教学设备的研究开发、教育咨询服务等，主要业务为教师资格证培训等，与大牛学校提供同类服务。菲越公司成立时的股东为吴某和翁某，吴某为该司法定代表人。菲越公司于一审判决作出后的2021年7月27日注销企业登记。

吴某于2019年2月从大牛学校离职前，多次将其在大牛学校个人办公电脑内的文件传入‘E：吴某’U盘中，其于2019年2月26日从其工作电脑上（D：）拷贝741个工作文件至移动盘（E：）。其中一个界面显示拷贝的文件名称包括“学生协议\小余\8299………”等二十多条。

陈某在其与翁某对话的过程中，将姓名和手机号码等学员信息私自发送给翁某，同时双方虚拟进行报名咨询对话，大牛学校认为翁某有盗取公司机密数据等行为。

一审判决裁定被告吴某、翁某、陈某立即停止侵害大牛学校商业秘密的行为，并共同赔偿大牛学校经济损失20万元。对此判决结果，被告不服并提起上诉。广州知识产权法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效判决认为：大牛学校经营心理咨询师考证培训等业务，与从事发展学员的员工签订《保密协议》，采取了保密措施，学员的名称、联系方式以及经发展取得的学员交易意向等均属于深度交易信息，不为一般公众所知悉，且能够为大牛学校带来竞争优势，具有一定商业价值，属于大牛学校的经营秘密。大牛学校提交的监控软件显示吴某工作电脑中有学生协议等文件，并显示陈某的工作微信中有学员姓名与手机号码，监控软件内容是对工作人员工作电子设备内容的电子信息记录，可以证明相关客户名单的权利人是大牛学校。大牛学校享有涉案客户名单的经营秘密。

由涉案监控软件界面可见，吴某拷贝自大牛学校的文件包括“学生协议”等二十多条信息，结合文件名、大牛学校的业务范围以及吴某的工作性质，可以认定该部分内容属于客户名单。吴某在离职前，未经允许而带走大牛学校包含商业秘密的741个工作资料，属于以不正当手段获得他人商业秘密的行为。

监控软件的内容已显示陈某通过工作微信将学员姓名与手机号发送翁某，并且双方对网络报名等业务内容进行沟通。陈某在发送学员信息时应当清楚翁某已经离职且投资的企业与大牛学校存在竞争关系，陈某、翁某均曾与大牛学校签订过《保密协议》，清楚其各自应承担的保密义务，但两者仍将大牛学校的商业秘密予以授受，侵害了大牛学校的合法权益。

关于赔偿责任。大牛学校开发客户名单需要投入成本，其中就包括聘请吴某、翁某、陈某作为工作人员发展客户而支付的报酬，而大牛学校与客户维持交易关系也能够带来经济收益。当开发的客户被侵权人带走之后，丧失的不仅是经济收益也包括开发成本。吴某和翁某成立的菲越公司，经营与大牛学校存在竞争关系的业务，且翁某在与陈某的聊天中也提到“弄网报”，表明翁某已实际开展经营业务，被诉行为已给大牛学校造成实际损失。对于赔偿数额的确定，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。考虑到开发客户名单是大牛学校的主要业务，且吴某、翁某、陈某与大牛学校签订《保密协议》的情况下，仍以不正当手段取得大牛学校的商业秘密，存在明显的主观恶意，一审法院判决吴某、翁某、陈某赔偿大牛学校20万元并无不当。

案例注解

侵害商业秘密类纠纷，往往由员工泄密引发，存在违约行为与侵权行为的竞合，若商业秘密的权利人提起违约之诉，按合同约定的违约金条款来主张赔偿责任，则侵害商业秘密的赔偿责任较易判定。若权利人提起侵权之诉，还需结合商业秘密的价值、商业秘密对于企业经营获利中贡献率、商业秘密能带来的竞争优势等因素来确定赔偿金额，前述因素在具体案件均不易量化。商业秘密被不正当获取或披露所导致损失往往难以客观计算，而且，商业秘密的不正当使用情况及使用范围具有隐秘性，也难以举证，由此导致商业秘密案件中的赔偿责任问题成为司法实践的难题。

一、关于商业秘密的市场价值及其与侵权赔偿责任的关联性

商业秘密既包括经营信息类，也包括技术秘密类。无论是对经营信息的使用，或是对技术秘密的使用，也无论是积极式使用或消极式使用，商业秘密的市场价值，必然影响侵权赔偿责任的确定。一般而言，判定商业秘密的商业价值时需要考虑的因素，包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等 。

（一）经营信息类商业秘密的市场价值。经营信息的市场价值不仅体现在积极使用该信息所带来的获利、潜在利益和竞争优势，也体现在获取该信息所需投入的资金成本及时间成本的减少。本案中，大牛学校开发客户名单需要投入成本，包括聘请吴某、翁某、陈某作为工作人员发展客户而支付的报酬，而大牛学校与客户维系交易关系也需要一定的成本，而其与客户关系的维护可带来一定的经济收益。当所开发出来的客户被侵权人带走之后，权利人所损失的不仅是经济收益，也包括开发成本及相应的时间成本等。

（二）技术类商业秘密的市场价值。技术类商业秘密的市场价值通常可转化为其相应产品的合理利润进行计算，计算公式可简化为：合理利润=产品销量总数×产品销售单价×产品的合理利润×技术秘密的价值贡献率。由于在商业经营和市场竞争过程中，影响利润的因素存在多样性，侵权人经营侵权产品所获利润也并非都可完全归因于商业秘密，因此，在判定技术秘密的商业价值时，还需要排除在先公知技术、市场因素、经营策略等因素。

商业秘密的市场价值与侵害商业秘密的赔偿责任确定标准之间存在着正相关的关系。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本等均是确定赔偿责任时必须考量的因素。尤其是在获取或披露商业秘密而非使用商业秘密的情形下，所导致的损失更难以计算。若侵权人向第三人或公众披露商业秘密，可能会导致该商业秘密为其他竞争者所知悉或进入公有领域，商业秘密的价值可能因此丧失。此时，应通过侵权行为发生时该商业秘密的市场价值来确定侵权所导致的损失，尤其是未发生侵权行为时该商业秘密将为公众所知悉的可能性以及其潜在的市场价值。

二、关于侵害商业秘密行为的赔偿责任确定标准

商业秘密的使用类型包括积极使用和消极使用，侵权人未积极使用商业秘密仍构成侵权，因为消极使用商业秘密也可能通过减少研发投入等方式给对手增加竞争优势，此时的侵权获利则难以精确计算。侵权损害可根据商业秘密的商业价值、许可费标准等因素综合确定赔偿金额。

（一）根据商业秘密的商业价值等因素计算赔偿数额

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，商业秘密受到损害的经营者的赔偿数额，首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；在实际损失难以计算的情况下，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，对于赔偿计算方式的选定，具有一定的先后次序。

在确定赔偿数额时可参照的计算标准包括商业秘密许可使用费标准。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条规定，权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。

存在商业秘密许可使用费标准的情况下，合理使用费是确定赔偿数额的优选方式，尤其是非法获取的商业秘密的侵权人尚未从该商业秘密实际获取利益的情况下，更宜使用参照使用费标准的方法来确定侵权人的赔偿责任。在侵害技术秘密纠纷案件中，往往参考专利许可使用费标准来计算商业秘密合理使用费，并据此认定侵权赔偿责任。确定合理使用费时所考虑的因素，应包括许可其他人实施同样专利而获得的使用费、因使用其他类似商业秘密而支付的使用费率、许可合同的期限等。

（二）适用法定赔偿规定来确定商业秘密侵权赔偿数额

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。据此，在商业秘密权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的情况，应适用法定赔偿。

在确定侵害商业秘密的侵权赔偿数额时，考虑的因素应包括商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素 。在涉技术类商业秘密纠纷的侵权赔偿责任确定过程中，通常需考虑技术秘密的研究开发成本问题。在涉经营信息类商业秘密纠纷中，则往往涉及经营信息开发成本的考量。本案中，大牛学校经营心理咨询师考证培训等业务，其为发展学员而聘请吴某、翁某、陈某等作为工作人员，并向三人支付报酬。而且，与客户维持联系，需要一定的成本。直接通过获取大牛学校的涉案商业秘密，可减少吴某、翁某等开发客户的费用投入，增加其在该行业的竞争优势。

知识产权侵权纠纷中，侵权性质是影响赔偿责任大小的重要因素，如构成恶意侵权，则应在法定幅度内确定较为高额的赔偿责任。本案中，吴某、翁某、陈某等在与大牛学校签订《保密协议》的情况下，仍以不正当手段取得大牛学校的商业秘密，存在明显的主观恶意。一般而言，在侵害商业秘密案件中，对于恶意侵权行为，应在法定赔偿幅度内，适用较高的赔偿责任。

（三）侵害商业秘密纠纷中的惩罚性赔偿责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。由于前述规定中的惩罚性赔偿的倍数范围可以是一到五倍，故在具体确定惩罚性赔偿倍数时，需要根据侵权人主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素进行判定。而且，因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑 。

关于侵害商业秘密纠纷案件中如何确定惩罚性赔偿的倍数确定问题，在《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》已作相关指引。在广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司等侵害商业秘密纠纷案中，侵权人被认定为存在恶意侵权、情节极其严重，法院综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重，适用5倍惩罚性赔偿，判赔金额达3000余万元。

在侵害商业秘密行为的性质恶劣、情节严重的情况下，权利人可请求适用惩罚性赔偿。当然，惩罚性赔偿制度的适用也须符合预期，防止滥用。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》对于如何适用惩罚性赔偿的范围、请求内容和时间、主观要件、客观要件、基数计算等问题均作出明确指引。尤其是，关于恶意侵害知识产权情形，上述解释明确列明的情形包括被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的情形。本案中，吴某、翁某、陈某均与大牛学校签订劳动合同及保密协议，吴某、陈某作为员工曾接触过涉案商业秘密，其不正当获取，故意实施披露并使用商业秘密的行为，构成故意侵权。但因缺乏确定计算侵权获利基数的证据，且菲越公司的经营时间短，现有证据尚不足以证实被诉行为的侵权情节严重，故未适用惩罚性赔偿的规定。

（四）非法获取、披露及使用商业秘密行为的损害结果不同，其损害赔偿责任亦应与行为的性质及后果相适应

侵害商业秘密的行为包括获取、披露与使用商业秘密。其中，即使未实施商业秘密的披露及使用行为，仅实施以不正当手段获取商业秘密的行为，仍属损害经营信息的秘密性，已构成侵害商业秘密，也应承担相应的赔偿责任。如获取商业秘密后，与他人共同实施使用商业秘密的行为，构成共同侵权，导致权利人经济损失的扩大，则应加重其对赔偿责任的承担。本案中，吴某不仅在离职前从大牛学校大量拷贝业务信息，而且，在离职前已成立菲越公司，并承担该公司的法定代表人，该公司经营的业务与大牛学校的业务属于相同类别，两者明显存在竞争关系。虽然，吴某、翁某均称其行为未造成大牛学校的实际损失，但对于商业秘密的积极使用及消极使用均会导致权利人的损失，吴某、翁某、陈某等通过获取大牛学校的涉案商业秘密，减少开发客户的费用投入，已实际为菲越公司增加竞争优势。由于侵害商业秘密的行为通常存在隐蔽性，侵害行为给权利人带来的损失难以举证和精确计算，但结合翁某在与陈某的聊天中涉及相关业务内容，可知翁某已实际开展业务经营，三被告分工合作，既存在获取商业秘密的行为，也存在披露商业秘密的行为，并存在共同使用商业秘密的行为。亦即，三被告的侵权行为导致不可分割的侵权结果，三者应共同承担相应的侵权责任。

（原标题：案例评析 | 商业秘密的市场价值及侵权赔偿责任确定依据）

来源：广州知识产权法院

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：案例评析 | 商业秘密的市场价值及侵权赔偿责任确定依据（点击标题查看原文）

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